ATO ADMINISTRATIVO TRANSNACIONAL NUMA PERPECTIVA LUSO-BRASILEIRA

Introdução

O fim da Administração Pública é o bem comum. Para cumprir seu desiderato pratica ações que, em tese, tendem a realizar o bem-estar da sociedade. Seja na realização de políticas públicas de educação, seja na segurança e saúde. Tais realizações se perfazem através de atos. Interessa aqui dizer que esses atos são e devem ser jurídicos, pois modificam, criam, extinguem e afetam o direito dos indivíduos e da coletividade.

Hodiernamente, graças aos tratados de cooperação internacional, a exemplo do que acontece com o MERCOSUL e com a UNIÃO EUROPÉIA, os atos administrativos ganham uma dimensão maior, extrapolando seu espaço de aplicação.

O ato administrativo é a forma como se exterioriza a vontade da Administração Pública. Essa vontade deve representar o interesse público que é estabelecido pelo ordenamento jurídico. Este por sua vez é expressão da própria sociedade que atribui aos legisladores competência para gerar normas que abarquem os interesses gerais. E a sociedade hoje não se limita mais às fronteiras de cada país, indo para além delas, onde as decisões administrativas dos governos comunitários vem a interferir diretamente na vida dos cidadãos extra-pátria.  

Para o desenvolver deste pelejo interessa a apresentação do conceito de ato administrativo, seus elementos e implicâncias no mundo jurídico para em seguida adentrar-se diretamente no tema proposto, qual seja ato administrativo transnacional numa perspectiva luso-brasileira.

Frise-se a delimitação, em razão da natureza deste opúsculo, na seara luso-brasileira, donde se pretende extrair entendimentos da doutrina brasileira e portuguesa e ainda estudos breves de jurisprudências de ambos. Outrossim, concluir sobre a atualidade nesses ordenamentos jurídicos acerca do assunto tratado em baila.

Ato Administrativo 

1. Conceito

Ato em si é negócio jurídico. Na definição do Código Civil Brasileiro[1] negócio jurídico é aquele praticado por pessoa capaz, visando objeto lícito, possível, determinado ou determinável em forma prescrita ou não proibida pela lei. Essa noção pressupõe que todo fato jurídico possa ser praticado entre dois ou mais sujeitos desde que não seja ilícito ou proibido por lei. Mas o que é evidente para o desenrolar deste discurso é o fato jurídico administrativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro [2] leciona que ato administrativo é << a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita ao controle do Poder Judiciário.>>

O conceito pertine no que revela a noção de ato administrativo em todas suas acepções, vinculado ou discricionário, e anuncia a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. Acompanha esse entendimento Diógenes Gasparin[3], Lúcia Valle Figueiredo[4], dentre outros.

Em Portugal, Luis Filipe Colaço Antunes[5], comentando o art. 120 do Código de Processo Administrativo, define ato administrativo como os que apontam para resultar uma conseqüência consistente em criar, modificar, extinguir direitos e deveres ou ainda gerar efeitos jurídicos em uma coisa. O mestre português ainda aduz que a inexistência de atuação técnica ou material da Administração não implica em falta de tutela jurisdicional.

Os conceitos acima elencados têm em comum, num conjunto de elementos, o da intervenção do Poder Judiciário na realização do ato administrativo e de suas implicações no mundo dos fatos jurídicos.

2. Elementos e Atributos de Ato Administrativo 

A doutrina brasileira e com assentamento na estrangeira é assente em elencar como elementos do ato administrativo sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo.

Tratá-los aqui, ainda que sucintamente, significa instrumentalizar esse discurso sobre o tema principal ora tratado.

O ato administrativo possui elementos que os distingue dos demais atos da vida privada e, por conseguinte, o torna peculiar no ordenamento jurídico.

Sujeito, no ensino de Di Pietro[6], <<é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato>>.  Os signos que se destacam na acepção da autora brasileira são lei e competência. Lei, posto que seja ela quem determina a natureza do ato, sua forma e quem o exercerá. Competência são as atribuições conferidas ao sujeito para desempenhar suas funções no sentido de fazer nascer o ato. Perfaz-se ela num componente valioso do sujeito, porque no âmbito administrativo não há sujeito sem competência, embora, possa haver sujeito sem capacidade. Acaba que uma vez que a lei estabelece quem praticará o ato também confere ao detentor desse direito ou dever as imputações necessárias ao desiderato de sua função.

Fala-se do objeto enquanto efeito produzido pelo ato. Este quando praticado detona resultados sobre os direitos existentes ou que estão por existir. Esses resultados são então o objeto do ato. O que se pretende que ocorra caso a ação do agente seja intentada. Há quem conclua pela identificação do objeto com o conteúdo do ato como o faz Hely Lopes Meireles[7] ao assinalar que o objeto se coliga com o conteúdo do ato, momento em que a Administração revela sua vontade ou seu poder ou simplesmente declara situações já sucedidas.

Já a forma é a exteriorização do ato, a aparência com que se reveste, segundo a lei para se fazer apresentar no ordenamento jurídico. A forma tem uma concepção restrita, soerguida pelo o modo como o ato se dá, podendo ser escrito ou verbal e segundo o instrumento que a lei determine para sua realização e mais ampla, participando desta os requisitos de sua validade, como publicidade e seu procedimento de formação. Assaz de extrema estima esse elemento, vez que o descumprimento da forma prescrita pela norma pode acarretar a anulabilidade do ato.

Um dos componentes do ato que mais interessarão para esse estudo é a finalidade. Esta é o resultado que pretende o administrador com a realização do ato administrativo. Necessariamente, ela deve estar em compasso com o interesse público. Ora ato vinculado, ora discricionário, a finalidade não pode se indispor com o interesse público, corolário que é do princípio da supremacia do interesse público que avisa que os atos praticados devem sempre primar pela sobreposição daquele sobre os demais. É ainda uma determinante da lei. Sendo esta produto do legislador que é mandatário do povo, aquele dispõe sobre a finalidade que os atos administrativos devem buscar. De toda sorte, a ausência de finalidade ou desvio dela, ou até mesmo uma que não se coadune com o interesse público é ponto para contestar a legalidade ou legitimidade do ato, fazendo nascer o controle jurisdicional.

Por fim, o motivo. Antes de seguirmos em seu sentido urge que se faça distinção entre motivo e motivação.  Esta é a demonstração dos motivos, enquanto aqueles são as conjeturas de fato e de direito que exigiram a prática do ato administrativo. Motivação é também justificação do ato administrativo, é por onde o administrador explica a razão do exercício do ato. O motivo é outro elemento de relevância para o estudo que ora se desenvolve, posto ser ele um divisor de águas para sindicabilidade do controle jurisdicional.

A exemplo dos elementos em que, ainda que brevemente, se teceu acima deve-se também tratar dos atributos do ato administrativo.

Os atributos do ato administrativo dizem respeito a sua eficácia e aplicabilidade, denotando a forma como ele é recebido pelos destinatários do ato.

A doutrina convencionou, embora não de forma uníssona, os atributos específicos, os quais serão sucintamente tratados.

Presunção de legitimidade e veracidade. A presunção de legitimidade diz da conformidade do ato com a lei. Quer dizer que até que se prove o inverso, o ato foi expedido em conformidade com a norma que o regula. A legitimidade fala mais, discorre sobre a validade do ato administrativo. Presume-se que o administrado deve acatar o ato, pois ele está de acordo com a lei.  A veracidade tem a ver com os fatos, com a concordância entre o ato e os fatos eleitos pelo administrador para a expedição do ato.

A imperatividade é a qualidade do ato de se impor a terceiro, independentemente de sua concordância, ou não. É no dizer de Renato Alessi, apud Di Pietro[8], um poder extroverso.  Verifica-se somente nos atos que impõe obrigação.

 Quando se trata de auto-executoriedade, versa-se sobre a capacidade que a Administração tem de executar seus próprios atos, de dar força ao seu cumprimento, sem prescindir do Poder Judiciário. Ato posto é ato que deve ser obedecido e cumprido, caso contrário, a Administração poderá exigir seu cumprimento.

Finalmente, a tipicidade discursa sobre a correspondência entre o ato e sua hipótese prevista na lei. É uma garantia que tem o administrado de saber, por meio da lei, que atos poderão ser praticados pelo administrador. Esse atributo se encontra nos atos unilaterais, excluindo-se deles os contratos e os atos discricionários, estando estes dentro do espaço de permissão legal para que a administração crie atos inominados.

Os atos administrativos podem ser, pois, discricionários e vinculados.

Vinculados são os atos administrativos que a lei determina que só sejam realizáveis segundo suas determinações. Como pré-leciona Di Pietro[9], o administrador deve observar os requisitos legais e o ato deve ser executado da forma como a lei prescreve.

Os discricionários, por outro lado, são os que a lei confere ao administrador opções para praticar o ato, estando em seu alvedrio, justificado, praticar a escolha mais condizente com o fim perseguido pela norma. Neste caso é oportuno indicar a lição de Meireles[10] para quem o ato discricionário é aquele que o administrador pode exercer com liberdade de escolha de seu conteúdo, para quem se destina, oportunidade e modo de realização. 

3. Fontes do Ato Administrativo

A fonte do ato administrativo é a lei. Outras fontes existem, tomando-se os tratados e convenções internacionais como doravante se verá.

A lei, por excelência, é a fonte principal do ato administrativo, devendo este ser expedido e executado segundo seus ditames. Observa o princípio da legalidade. Como adverte Gasparin[11], lei aqui deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo desde a Constituição até os atos normativos mais simples.

Os tratados e convenções, consoante se presenciará adiante, é fonte do ato, conquanto esses instrumentos internacionais determinem aplicabilidade nos Estados contratantes.  Toma-se como exemplo a Resolução 09/11 do Grupo de Mercado Comum do MERCOSUL que trata da proibição de comercialização de leite humano. A resolução é ato administrativo transnacional oriundo do MERCOSUL e tem aplicabilidade em todos os Estados contratantes.

No ordenamento jurídico brasileiro é fonte do ato administrativo agora, as súmulas vinculantes. As súmulas são decisões oriundas do Supremo Tribunal Federal que julgará a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

Um de seus efeitos é o previsto no art. 2º da lei que a prevê, Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006. Prevê o dispositivo que a Corte Constitucional editará enunciado de súmula que, quando de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Constituindo-se assim em fonte do ato administrativo, posto que o mesmo na sua edição deverá observar também os ditames do enunciado.

Ato Administrativo Transnacional

O ato administrativo transnacional é instituto do direito comunitário. E é assim porque sua concepção se dá por uma autoridade que extrapola as fronteiras dos Estados-membros, trazendo efeitos para dentro da órbita dos direitos dos administrados locais.

Como bem aponta Eurico Bitencourt Neto[12] as relações jurídicas na seara internacional têm consolidado o fenômeno da transnacionalização da aplicação do Direito Administrativo, onde ser verifica um direito mais amplo e com extensões não mais limitadas ao calabouço interno, atingindo particulares e Estados.

Anuncia ainda Bitencourt[13] que a origem do Direito Administrativo Europeu está no Tratado de Paris da Comunidade Européia do Carvão e do Aço. Atualmente sob a égide do Tratado de Roma, especialmente no tocante ao direito da concorrência, normas de cunho administrativo, tem sua aplicabilidade em toda a Comunidade Européia. Suzana Tavares da Silva[14] exemplifica com o caso Motorola 14.06.2004 p.3865 4.5 que trata precisamente do direito concorrencial e que teve efeitos produzidos além do Estado onde fora produzido.

Já para o Brasil, o ingresso no MERCOSUL, contratando com os demais Estados da América do Sul, com exceção dentre outros do Chile, produziu o Direito Administrativo do MERCOSUL, tal qual ocorre com a Comunidade Européia, onde normas de natureza administrativa da entidade transnacional produzem efeitos em todos os Estados membros. Toma-se como amostra a resolução n. 26/ 2011 do Grupo de Mercado Comum que trata dos controles migratórios de transporte. São atos administrativos que excedem os Estados Membros, para interferir no direito dos administrados e das administrações locais.

O ato administrativo transnacional possui todos os elementos e atributos do ato administrativo em geral, sendo aquele uma espécie de ato administrativo. Afora aqueles institutos analisados acima, o do espaço onde se dará sua aplicação é o que caracteriza. Enquanto o ato administrativo local produz seus efeitos dentro da esfera onde se origina, o transnacional se aplica em mais de um Estado, criando, extinguindo, alterando ou produzindo efeitos na órbita dos direitos dos administrados.

Segundo Silva[15] pode ser identificada três tipos fundamentais de atos transnacionais: quanto aos seus efeitos, podendo ser de produção extra-estadual; quanto aos destinatários, pode ser de ampla abrangência; e quanto às autoridades administrativas, pode ser de abrangência extra-estadual. De todo o modo o que se preconiza é que tais atos terão observância em todos os estados-membros, ora quanto aos particulares, ora quanto às administrações locais. Sendo que sua principal característica é a aptidão para gerar efeitos extraterritoriais, manado obrigatoriamente do ordenamento jurídico comunitário.

A maior implicação que tem se debruçado a doutrina é sobre a legitimidade para impugnar tais atos e a competência dos tribunais para apreciar a demanda que envolva esse tipo de ato.

No caso europeu existem decisões judiciais conhecidas sobre a questão da aplicação dos atos transnacionais. Principalmente na questão da concorrência, no que diz respeito a observância de diretivas. É o caso por exemplo do julgamento do processo C‑341/05, envolvendo a Laval un Partneri Ltd e a Svenska Byggnadsarbetareförbundet e o. em que uma das partes desobedecendo os Artigos 12.° CE e 49.° CE – Directiva 96/71/CE destacavam trabalhadores com inobservância daquela diretiva. Aqui claramente há aplicação de um ato administrativo transnacional formalizado através da Directiva 96/71 e cuja aplicação se estende além do país do administrado, como é o caso dos contendores, localizados na Suécia e na Letônia.

Já no caso do MERCOSUL algumas decisões dos Tribunais Federais[16] já tem se debruçado sobre o assunto, questionando a aplicabilidade, ou não, das resoluções da entidade transnacional.

Legitimidade se confere àquele que for diretamente prejudicado pelo ato ou ameaçado de lesão. A questão da legitimidade cinge-se ao próprio direito lesado ou ameaçado devendo haver concorrentemente ao direito de ação o interesse processual manifestado pela natureza do direito. Como ensina Luiz Filipe Colaço Antunes[17] deve haver correspondência entre a titularidade do direito que se pretende a da ação. E essa tutela, como ainda ensina o insigne jurista, deve ser efetiva, devendo haver o ato, o prejudicado, para daqui nascer o direito de ação.

Os tribunais dos Estados Membros, são os baluartes do ordenamento jurídico pátrio. Na medida em que os tratados e convenções, seja do MERCOSUL, seja da União Européia, são celebrados e entronizados no ordenamento jurídico interno, passa a fazer parte deste e por seus tribunais devem ser analisados. Ressalte-se que a natureza jurídica das resoluções, diretivas e decisões das entidades internacionais, é de ato administrativo, e não lei em sentido estrito. Mas uma vez que são fonte do Direito Administrativo Transnacional, ou Global, como ainda anuncia Bitencourt[18], e produtor de efeitos no ordenamento jurídico interno do Estado membro, passa a ser também Direito Administrativo Interno e por isso mesmo sindicável pelo Poder Judicial.

Conclusão

O ato administrativo transnacional é espécie do gênero ato administrativo, guardando todos os elementos e atributos que lhe são peculiares, com o acréscimo da extraterritorialidade.

É fruto do direito comunitário, sendo ato expedido pelas entidades internacionais das quais fazem parte Estados contratantes e que se submetem a um ordenamento jurídico externo.

O Direito Administrativo Transnacional tem origem do Direito Administrativo Europeu com os tratados e convenções que originaram a União Européia e com o desenvolvimento de outras entidades internacionais, como a Organização das Nações Unidas, Organização para o Desenvolvimento Econômico do Comércio, como exemplos, e no caso da América do Sul, o MERCOSUL.

A maior implicância dos atos administrativos transnacionais é a produção de seus efeitos na órbita dos direitos dos administrados situados em cada Estado – membro e como poderão se legitimar para contrastar os efeitos do ato, bem como o papel que os Tribunais desses Estados desenvolvem no sentido de resolver lide que envolva a aplicação desses tratados.

Em solo brasileiro, os tribunais federais, enquanto competentes[19] para julgar demandas que envolvam tratados internacionais, tem ostentado julgamentos acerca da aplicação dos atos em territórios distintos dentre os que formam o bloco econômico. Por seu turno, a União Européia, através de seu Tribunal de Justiça Europeu tem apreciado diversas demandas que envolvem atos administrativos transnacionais, como as resoluções e diretivas, principalmente na questão do direito de concorrência.

Acaba-se, pois, por entender que os atos administrativos transnacionais são uma realidade jurídica inevitável. Mesmo expedidos por autoridade de direito comunitário, a apreciação de seus efeitos pode ser feito pelo Poder Judiciário de cada Estado, mesmo quando não possua uma Corte de Justiça Comum. O acesso à Justiça, colorário tanto do ordenamento jurídico brasileiro[20], quanto português[21], facilita esse entendimento.

Referências Bibliográficas

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[1] ANGHER, Anne Joyce. Organização. Vade Mecum Acadêmico de Direito. (2008). Código Civil Brasileiro. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 162

[3] GASPARIN, Diógenes. Direito Administrativo. (2006) p. 61

[4] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo (1994) p. 132

[5] ANTUNES, Luis Filipe Colaço. A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa (2006) p. 125

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 159

[7] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro (1999) p. 137

[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 166

[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 176

[10] MEIRES, Hely Lopes. DAB (1999) p. 150

[11] GASPARIN, Diógenes. Direito Administrativo. (2006) p. 28

[12] NETO, Eurico Bitencour. Direito Administrativo Transnacional. Revista Eletrônica de Direito Administrativo. 2009.

[13] NETO, Eurico Bitencour. Direito Administrativo Transnacional. Revista Eletrônica de Direito Administrativo. (2009)

[14] SILVA, Suzana Tavares da. Direito Administrativo Europeu. (2010) p. 95

[15] SILVA, Suzana Tavares da. Direito Administrativo Europeu. (2010) p.91

[16] PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE NACIONAL DE PRODUTOS PERIGOSOS EM VEÍCULO BITREM. CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO. DECRETO 96.044/88 E RESOLUÇÃO 68/98 DO CONTRAN. INCIDÊNCIA. ACORDO DE ALCANCE PARCIAL PARA A FACILITAÇÃO DO TRANSPORTE DE PRODUTOS PERIGOSOS. MERCOSUL. DECRETO 1.797/96. APLICAÇÃO APENAS NOS CASOS DE TRANPORTE DE CARÁTER INTERNACIONAL.96.044681.797- Busca-se obter o reconhecimento do direito a transportar, dentro do território brasileiro, produtos perigosos em veículos bitrem, desde que obedecidos os requisitos legais previstos nas Resoluções 12/98 e 68/98 do CONTRAN e com porte da Autorização Especial de Trânsito e Certificado de Inspeção para Transporte de Produtos Perigosos.- O Decreto nº 1.797, de 25/11/96, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 66/98, dispõe sobre a execução do Acordo de Alcance Parcial para a Facilitação do Transporte de Produtos Perigosos, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, de 30 de dezembro de 1994, estabelecendo, em seu artigo 8º, anexo I, que, "em nenhum caso, uma unidade de transporte carregada com produtos perigosos poderá circular com mais de um reboque ou semi-reboque". Contudo, o esposado nesse dispositivo refere-se tão-somente ao transporte de produtos perigosos no âmbito internacional intrabloco.1.797- O Decreto 2.886/98, que dispõe sobre a execução do acordo em tela, firmado entre os paises do Bloco Mercosulino, é explícito em vários de seus artigos quanto à sua aplicabilidade restrita ao âmbito internacional.2.886- O Decreto 9.044/98 e a Resolução do CONTRAN nº 68/98 versam sobre o transporte interno do país, não se conflitando, portanto, com a legislação adotada posteriormente, fruto do acolhimento do Acordo Internacional, mesmo detendo este a hierarquia de lei ordinária, tendo em vista a distinção da matéria tratada em cada norma. Assim, por total inexistência de conflito normativo, não houve derrogação de nenhum desses institutos.- Precedente do colendo STJ.- Apelação e remessa obrigatória não providas.

(85305 SE 0001607-15.2002.4.05.8500, Relator: Desembargador Federal Cesar Carvalho (Substituto), Data de Julgamento: 05/03/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 19/11/2009 - Página: 414 - Ano: 2009)

[17] ANTUNES, Luiz Filipe Colaço. A Teoria do Acto Administrativo e a Justiça Administrativa. (2006). p. 36

[18] NETO, Eurico Bitencour. Direito Administrativo Transnacional. Revista Eletrônica de Direito Administrativo. 2009.

[19] ANGHER, Anne Joyce. Organização. Vade Mecum Adêmico de Direito. 7ª Ed. Rideel. São Paulo. 2008.CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

[20]  ANGHER, Anne Joyce. Organização. Vade Mecum Adêmico de Direito. 7ª Ed. Rideel. São Paulo. 2008.CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 5º. Inciso XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[21] CONSTITUIÇAO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. TÍTULO IX. Administração Pública Artigo 266.º 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.