DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Superada a fase em que
se explica a natureza da Administração Tributária e do procedimento de
fiscalização, investigação ou inspeção do Fisco, tanto brasileiro, quanto
português, e antes do embate principal desta pequena obra, passa-se ao estudo
dos direitos fundamentais para mais tarde se chegar ao ponto principal.
Considerações, então,
ainda que abreviadas, mas não prescindíveis, devem ser redigidas sobre
natureza, conceito e características dos mesmos.
O conceito de direitos fundamentais,
além de ser uma elucubração doutrinária é uma construção histórica do próprio
homem, enquanto elemento transformador da natureza, da sociedade e de si mesmo.
Muitos autores já cuidaram em
conceituar essa categoria de direitos, logo, não sendo o objetivo aqui inovar
sobre o conteúdo dessas consagradas ilações, limitar-se-á a elencar alguns
conceitos de renomada estirpe.
Na lição sublimar de Jorge Miranda[1]
os direitos fundamentais seriam aqueles ou as posições jurídicas afins das
pessoas, enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas,
repousantes na Carta Magna, sejamem sentido formal, ou material.
Ensina com primazia Jose de Melo
Alexandrino que seriam situações jurídicas das pessoas perante os poderes
públicos e por sua vez consagrados na Lei Maior.
Em consonância com o princípio da
dignidade da pessoa humana, sendo constatado o caráter multifuncional e
multidimensional, ministra Luisa Neto[2]
serem os direitos fundamentais o limite condicionador das organizações
econômicas e dos poderes públicos. A posição aclara a noção de que mesmo a
Administração Tributária deve imprimir seus atos tendo em vista o respeito
àqueles direitos.
A Comissão Nacional de Direitos
Humanos do México em sua exposição conceitua os direitos fundamentais como
<>[3]
Luigi Ferrajoli[4]
leciona que os direitos fundamentais seriam <<tutti
queidirittisoggettivichespettano universalmente a «tutti» gliesseriumani in
quanto dotatidello status dipersone, o dicittadini o dipersonecapaci d'agire;
inteso per «dirittosoggettivo» qualunqueaspettativa positiva (a prestazioni) o
negativa (a non lesioni) ascritta ad unsoggetto da una norma giuridica, e per
«status» lacondizionediunsoggetto prevista anch'essa da una norma giuridica positiva
qualepresuppostodella sua idoneità ad esseretitolaredisituazionigiuridiche e/o
autoredegliattiche ne sono esercizio.>>
Já para José Afonso da Silva[5], empós
aprofundada análise histórica leciona serem os direitos fundamentais do homem,
denominação mais adequada segundo o mestre brasileiro, as prerrogativas e
instituições que se concretizam em garantias de uma convivência digna, livre e
igual para todos.
De acordo com Silva[6]são
características dos direitos fundamentais: historicidade, sendo seu conteúdo
corolário da evolução dos direitos dentro da história da humanidade, tomando
como exemplo os direitos de primeira e segunda dimensões, liberdade, igualdade
e solidariedade, bem como os direitos sociais, todos emergentes das lutas
travadas pelo homem em diferentes momentos históricos, desde a Idade Média, até
as Revoluções Americana e Francesa.
O mesmo se diga das
Revoluções Industriais e das duas Grandes Guerras Mundiais. Inalienabilidade,
característica de direitos imanentes ao próprio homem e que não podem ser
objeto de transação por ele mesmo ou por terceiros. Imprescritibilidade, onde
as ações que as reivindicam não são alcançadas pela prescrição.
Irrenunciabilidade,
feição de um direito que não pode ser renunciado por seu detentor, ou por quem
o represente. É cláusula de ordem pública que não pode ser confundida com a
necessária relativização dos mesmos quando em posição de conflito ou colisão
com outros direitos como bem obtempera Luísa Neto[7],
ao dizer que << a colisão entre direitos e bens apenas demonstram que
estes são direitos prima facie e não direitos definitivos, dependendo a
sua radicação subjetiva da ponderação e da concordância feita em face de
determinadas circunstâncias concretas.>>
Os direitos
fundamentais podem ser classificados na visão de Alexandrino, sob a luz da
Constituição portuguesa, de acordo com a fonte, em direitos fundamentais
formais, quando inseridos no texto magno, ou materiais, quando reconhecidos
fora da constituição; pelo critério do titular, podem ser individuais ou
coletivos, e ainda gerais, de todos independentes da nacionalidade, gerais,
atinentes a todos os cidadãos, e os particulares, delimitado a um determinado
grupo de pessoas; pela força jurídica ou modo de proteção, podem ser direitos,
liberdades e garantias e os econômicos, sociais e culturais.
Silva, em detido
estudo da constituição brasileira, expõe a seguinte classificação: os de
relações civis, ou direitos individuais; direitos que tratam das relações
éticosociais; direitos das relações econômicas; os das relações políticas.
Ainda no esteio de
Silva[8]a
aplicabilidade dos direitos fundamentais se revelam no enunciado das normas que
os enunciam, vez que se tratam de matérias atinentes ao Direito Positivo. A
Constituição brasileira é contundente sobre o tema, instituindo que as <<
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.>>
E
ressalvados aqueles direitos de aplicabilidade ou eficácia contida, as normas
queenunciam tais direitos são aplicados imediatamente.
A despeito do exposto,
Miranda[9]
com lapidar sabedoria expõe que, embora nãosepossa conceber que todas as normas
sobre direitos, liberdades e garantias sejam exequíveis, mas todas são, em
certo sentido, aplicáveis, conforme sejam normas quedependam da devida
regulação prevista no texto constitucional.
Eventuais omissões
legislativas no tocante à efetividade de tais direitos, contudonão são óbices à
exigência de seu cumprimento, a exemplo do que ocorre na
disposiçãoconstitucional brasileira ao dispor sobre o mandado de injunção.
Segundo o art. 5º,
inciso LXXI da Lei Maior brasileira, será concedido mandadode injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dosdireitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
àsoberania e à cidadania.
Dessa
forma, os direitos fundamentais que dependem de uma regulação posterior, têm
uma aplicabilidade contida relativa, devendo ser provocado o Judiciário no
sentidode sanar tal omissão.
Direitos e garantias
fundamentais não são a mesma coisa. As últimas são garantias de aplicabilidade
dos primeiros, embora não seja possível bem os divisar, como bem ensina Silva[10]com
citação de Sampaio Dória.
As garantias seriam
instituições constitucionais englobadas pelo sistema de freios e contrapesos
como mecanismo de bloquear ações de poderes do Estado tendentes a suplantar a
eficácia dos direitos fundamentais. São elas instrumentos de exigibilidade
daqueles direitos.
A inafastabilidade da
proteção judiciária no controle jurisdicional seria uma das principais
garantias.
Marcante é o ensinamento
de Schimith, lembrado por Miranda[11]quando
logra aoafirmar a instrumentalidade acessória da garantia. Está circunscrita na
delimitaçãoproposta pela própria constituição, tendo como missão respaldar os
direitos a que sedestinam. Eis, porque, o constitucionalista português aponta a
dificuldade que os textosconstitucionais impõem ao mesclar em seus períodos
direitos e garantias sem propordivisores.
Para ajudar nessa
hermenêutica o autor português fórmula indagativa onde seperquire se a norma
está a estabelecer uma faculdade de agir ou de exigir em favor deuma pessoa, ou
grupo, uma situação comissiva de atuação, é um direito; ou se restringea um
sentido organizacional objetivo independente, ou não, é uma garantia.
Ainda de estimado relevo é lançar o olhar sobre os
princípios que auxiliam na interpretação dos direitos fundamentais, e assim sua
aplicabilidade.
A construção de um princípio, ou sua revelação, crendo
ser uma regra de emanação de regras de direito, é fruto do estudo dos que se
debruçam sobre o objeto de uma determinada ciência e das leis que dali provém.
Os princípios se revelam e devem ser prestigiados,
pois são as balizas do desenvolvimento do conhecimento adquirido a partir da
experimentação do objeto.
Mais detidamente ao que interessa a esta tese
aborda-se três princípios que se considera aqui serem mais conexos com esta
investigação: princípio da segurança jurídica, da proporcionalidade, da
proteção do núcleo essencial e o da confiança.
Orienta Miranda[12] que o princípio da
segurança jurídica transcende um único ramo do direito, estando onipresente em
todo o ordenamento jurídico.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes[13] é o mandamento, segundo o
qual a norma que se propugna em restringir direitos fundamentais deve ser clara
e precisa, possibilitando ao restrito entender as conseqüências impostas pela
norma.
O princípio da proporcionalidade que se divide em três
subprincípios, a saber, adequação, necessidade e racionalidade, imprime que a
norma deve ser idônea ao contrariamento que ela busca impor de forma que seja
suficiente a possibilitar o alcance do fim nela colimado.
A proteção do núcleo essencial define que nenhuma
norma pode restringir conteúdo da norma que trata de direito fundamental.
Tais ilações, ainda que sucintas, servem para demarcar
o tema principal aqui tratado que é a imposição das normas de direitos
fundamentais àquelas que autorizam o fisco na sua empreitada inquisitória.
As regras que impõem restrição ou permitem a invasão
de direitos devem observar à Constituição e aquelas que positivam direitos
fundamentais, devendo o legislador ter o cuidado ao redigir leis para que não fira
de morte o cumprimento das regras que tratam daqueles direitos.
Por outro lado, tais princípios devem ser obtemperados
pela Administração Pública, especialmente a tributária quando da prática de
atos que ultrapassam o imprescindível para a consecução da ação fiscal e
termina for ferir direitos dos contribuintes.
Princípio da proteção à confiança é um valor
intrínseco ao princípio da segurança jurídica que visa garantir
constitucionalmente que o Estado não frustrará as legítimas expectativas que
assenta aos indivíduos. De maneira que os atos administrativos devem ser
condicionados a respeitar os direitos fundamentais, impossibilitando ações
ofensivas àqueles ou que se perpetuem no tempo indiscriminadamente gerando
incertezas e insegurança.
A Constituição da República Federativa do Brasil foi
promulgada em 5 de outubro de 1988, após o regime de exceção que vigorou no
país desde 1964.
Foi uma resposta a anos de ditadura militar que
solapou direitos e cerceou liberdades e garantias.
Os deputados da então Assembléia Nacional Constituinte
viram a oportunidade de positivar, petrificar, tais direitos no texto
constitucional. Reza o art. 60, § 4º, inciso IV que não será objeto de proposta
de emenda à constituição aquela que procurar abolir direitos e garantias
fundamentais, ratificando ainda que implicitamente o princípio da segurança
jurídica e de proteção ao núcleo essencial daqueles direitos.
Desta feita é que o art. 5º da Constituição brasileira
elenca em seus incisos I a LXXVIII os direitos e garantias fundamentais.
Estão todos arrolados ali, nem sempre sendo fácil
distinguir direitos de garantias, como bem observou Miranda[14] e Silva[15].
Nos termos do §1º daquele dispositivo prevê a
aplicação imediata daqueles direitos, não havendo limitações em geral a sua
observância.
O §2º dispõe que os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte. É o sistema de cláusula aberta enunciado por Alexandrino[16].
A nação buscou sua redemocratização com o compromisso
de restabelecer o pacto político social. A exemplo do Brasil, os Parlamentares
que elaboraram a nova Carta Magna resolveram por positivar os direitos
fundamentais.
Nos arts. 12 a 52 vêm tratados os princípios, regime e
aplicabilidade dos direitos fundamentais, bem como se arrola os direitos
positivados e de observância irrestrita por parte do Estado português.
No art. 16º, item 1, exprime que os direitos
fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
Inobstante as ricas teorias sobre os direitos
fundamentais do contribuinte, mais tratantes quanto ao estabelecimento ou mesmo
a cobrança de tributos, pouco ou nada a doutrina pátria contribuem no sentido
de se revelar quais direitos e princípios devem orientar a fiscalização.
Porventura, a ausência de um Código de Direitos do Contribuinte contribuipara este
aparente hiato. Contudo, analisando o texto constitucional e eventuais normas
esparsas, é possível arrolar uma série de direitos que tenham afinidade com o
assunto.
O art.5º da Lei
Maior apresenta os direitos e garantias que interessa ao alusivo estudo.
O inciso X do art. 5º da Lei Máxima brasileira
institui serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas.
O inciso carrega a força do direito a reserva de vida
privada do cidadão o qual tem direito à privacidade de sua intimidade, bem como
preservar sua honra e imagem. Esse direito se estende não apenas a questões
particulares, mas se estende essa proteção aos negócios e questões fiscais.
A intimidade acoberta vários fatos da vida cotidiana e
os objetos que cercam essas peculiaridades.
Inserem-se nesse contexto documentos, imagens, vídeos,
livros e tudo o mais que a diga respeito a essa intimidade.
A honra ainda é um conceito material concreto em
nossos dias sendo mais visível nas relações interpessoais das pessoas e,
sobretudo, na vida empresarial em que um nome ainda é símbolo de apresentação,
sendo que os abalos à honra tanto ferem o intimo, quanto o patrimônio individual.
A imagem é outro bem protegido, não apenas na questão
de seu uso, devido, ou não, senão pela apresentação que se faz da mesma perante
a sociedade e como influi eventuais incursões sobre ela.
Sua oponibilidade ao poder de investigação do fisco se
dá na justa medida em que este durante o procedimento em curso vier a invadir a
intimidade e a vida privada do contribuinte de tal maneira que venha acarretar
danos à honra e à imagem daquele.
Na realização do procedimento de autuação em face desse
direito deve o fiscal agir de modo a não causar constrangimento ao contribuinte
com exposição do mesmo de forma desmesurada.
Em jurisprudência recente o
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 666405 RS[17] declarou serem ilegais atuações do fisco no sentido de
constranger o contribuinte a pagar tributos em desrespeito a direitos
fundamentais. Embora a mesma decisão tenha também declarado não serem os
direitos fundamentais absolutos em sua aplicação, a decisão põe a termo os
procedimentos que de alguma forma tragam constrangimento ao contribuinte.
Muitos são os casos em que o agente da administração
tributária quando da realização da autuação o faz de forma estardalhante na
frente de clientes e empregados, fazendo cair a sombra de mal feitos, muitas
vezes não revelados ou não esclarecidos.
O respeito à intimidade e à vida privada é de
observação subliminar pelo fisco na exata medida que não pode o mesmo exercer
seu olhar de inspeção sobre documentos e coisas que não digam respeito à
atividade do coletado que possa ser fonte de fatos geradores de tributos, sendo
ilícita qualquer atuação no sentido de apreender objetos de uso pessoal do
mesmo, como computadores, smartphones ou anotações, mesmo encontrados em domicílio
profissional sob a alcunha de investigação fiscal.
O problema que se vê é que em muitos casos o auditor
de fisco entra no estabelecimento como furação devassando toda a sorte de
documentos e coisas, querendo assim estender sua diligência no afã de descobrir
fatos que não se encontram escondidos em tais objetos. Ou mesmo chega a aplicar
penalidades ao coletado, quando requisita em termo de abertura de fiscalização
de maneira vaga e genérica toda sorte de papéis, ou meios eletrônicos e
magnéticos e não é cumprido pelo contribuinte.
Sobre o tema o Tribunal de Justiça de Minas Gerais
analisando apelação em Mandado de Segurança no processo 1.0433.07.218844-7/001 concluiu pela ilicitude
de apreensão de documentos pelo fisco que não tenham relação com a atividade
econômica do contribuinte e sem sua anuência. [18]
A inviolabilidade aqui prevista, no inciso XII do art.
5º além de alcançar o sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, dados
e telefônicos, inclui hoje o acesso a e-mail, redes sociais e outros dados
informatizados ou não.
Inclui-se nesse rol, o sigilo bancário, sendo este o
nó hoje das questões da fiscalização tributária no Brasil.
Quanto ao primeiro elenco é fatalmente oposto ao fisco
restrições ao acesso a correspondências pessoais e mesmo comerciais. O mesmo se
diga de interceptações telefônicas e dados, salvo quando se der notícia de
prática de crime de ordem tributária. Todavia, afora a essa exceção se afigura
inexorável a inviolabilidade desses bens jurídicos não podendo o fisco ter
acesso a eles.
O Supremo
Tribunal em sede de julgamento de Ação Cautelar no processo AC 3091 RS[19] declarou a aplicação do
direito ao sigilo de dados em caso de apreensão de documentos pelo fisco em
respeito ao direito à intimidade do contribuinte.
O sigilo bancário
ficou relativizado perante o fisco a partir da edição da Lei Complementar n.
105 de 10 de janeiro de 2001.
Em seu art. 6º ficou
disposto que as autoridades e os agentes fiscais
tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente
poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e
tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente.
A mera instauração de processo
administrativo ou procedimento fiscal já autoriza a quebra do sigilo bancário
do contribuinte.
É flagrante a inconstitucionalidade
deste dispositivo que tira do Poder Judiciário a averiguação da oportunidade e
conveniência da medida que importa em violação da intimidade do coletado.
No entanto, mesmo diante desse
entendimento o Tribunal Regional Federal da 3ª Região em julgamento de recurso
no processo AMS 117334 SP 1999.03.99.117334-4[20]entendeu
ser legal o rompimento do sigilo bancário de contribuinte. Logo mais o Supremo
Tribunal Federal em decisão sobre Recurso Extraordinário no processo n. 611139 SC [21] entendeu não haver
inconstitucionalidade da medida entendendo que sendo a movimentação bancária um
aspecto patrimonial ele não se incluiria na vedação dos incisos X e XII do art.
5º.
Respeitado o entendimento esposado pelos tribunais
superiores em nada se pode se convencer sobre essa assertiva.
A movimentação financeira antes de aparência de
mobilidade patrimonial diz respeito à intimidade da pessoa que na realização de
sua movimentação financeira realiza pagamentos, transações que muitas vezes são
dilações de sua intimidade, vez que o fisco não apenas tem acesso aos valores
movimentados, senão também tem ingresso nas origens de tais movimentações.
A doutrina de Patrícia Schoerf é de reconhecimento do
sigilo bancário como direito fundamental e citando Caio Tácito, assevera que
<>[22]
A Constituição portuguesa assegura
inúmeros direitos aos contribuintes e conquanto não seja expresso em relação à
inspeção tributária certa regras ínsitas ao processo administrativo são
amoldadas à fiscalização devendo serem de pronto atendidas.
A legislação infraconstitucional a
exemplo do Regulamento do novo Regime dos Procedimentos de Inspeção Tributária
também arrolam direitos e garantais que podem incorporar os direitos
fundamentais.
O direito de resistência vem previsto
no art. 21º da Lei Maior portuguesa, bem definido como sendo <<o direito de resistir a
qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir
pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade
pública>>.
Falta um dispositivo explicito como
este na brasileira, embora se possa reconhecê-lo no inciso I do art. 5º que
textualiza que ninguém será obrigado fazer aquilo que a lei não proíbe. Mas bem
teria andado o legislador constituinte se houvesse inserido norma expressa
nesse sentido.
O direito de resistência é direito
fundamental de resistir a qualquer ordem, seja ela emitida por agente publico
ou privado que agrida os direitos e garantias fundamentais, podendo a pessoa
repelir pela força qualquer agressão quando não seja possível recorrer à
autoridade pública.
Alexandrino[23]
analisando o dispositivo o vê como um direito fundamental de natureza
potestativa que tanto pode ser passivo como ativo, autorizando seu titular a se
insurgir contra atos que atentem contra direitos, liberdades e garantias.
Transportando essa regra para o
procedimento de inspeção, poderá o contribuinte resistir a fiscalização quando
esta for abusiva ou ilegal, como também poderá recusar-se a entregar documentos
ou qualquer outro bem, desde que se evidencie ofensa direito seu fundamental.
Bem leciona Miranda[24] que o
direito de resistência não se aplica apenas às ordens, senão a quaisquer atos
de poder, mesmo leis. O que leva a conceber o direito de resistência nas
inspeções tributárias.
Consagrada em outro dispositivo que
trata da resistência ao pagamento de impostos inconstitucionais, v. art. 103,
n.3 da Constituição, é perfeitamente possível a analogia para resistência aos
procedimentos de inspeção que por sua natureza atentarem contra direitos
fundamentais.
O Supremo Tribunal Administrativo
julgando embargos de terceiro no processo n. 0973/09[25]entendeu
pela legítima aplicação do direito de resistência para defesa dos
seus direitos através dos adequados meios de resistência legal,
por ocorrer uma indevida apreensão de bem comum para satisfação de obrigação
que pertence a um só co-titular.
Previsto no art. 34º da Constituição
o direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência são de observação
obrigatória pela Administração Tributária.
O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros
meios de comunicação privada são invioláveis, de maneira que não pode a norma
tributária autorizar aos inspetores adentrar no domicílio do contribuinte sem
autorização judicial, nem violar sua correspondência.
Deve se entender por domicílio todo e qualquer local
onde o contribuinte exerça suas atividades.
É proibida, além, toda a ingerência das autoridades
públicas na correspondência, nastelecomunicações e nos demais meios de
comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal,
o que excluiria a abordagem do fisco sobre tais documentos.
Previsto no artigo 26 da Constituição da República
Portuguesa, o direito ao bom nome, reputação, mesma honra do art. 5º da
Constituição verde-amarela, bem como o direito à proteção à imagem e à reserva
da intimidade da vida privada, são direitos fundamentais de importante
aplicação nas fiscalizações exercidas pelos agentes da Administração
tributária.
Com efeito, nenhuma atuação do fisco pode acarretar
constrangimentos ao contribuinte, de forma a colocá-lo em situação vexatória,
bem como resta vedada apreensão de qualquer documento, impresso ou eletrônico
que faça parte de sua intimidade e de sua vida privada.
Ora se se dá ao fisco a discricionariedade de recolher
documentos e objetos, cabendo a ele valorar o que é, ou não de interesse da
inspeção, é mais que pertinente que antes se crive sua orientação, através do
prisma desse importante direito fundamental.
Com efeito, não raras vezes não apenas se encontram
com o coletado coisas, papéis ou mídias eletrônicas que digam a respeito à
atividade tributante, mas também bens que somente dizem respeito a sua
intimidade.
Mesmo que, gozando de presunção de boa fé, o agente
não divulgue de imediato o conteúdo dos bens apreendidos, sua só exposição ao
agente ou corpo de servidores da administração tributária já é bastante para
danificar o direito do contribuinte que não desejaria ver sua intimidade
revelada, a não menos que ele mesmo.
Outro ponto é que, embora não seja explícito o direito
a proteção ao sigilo de dados, como o bancário por exemplo. A inteligência por
si só desse dispositivo, deixa pensar que, naquilo que o sigilo bancário, não
disser respeito à atividade passiva de tributação por parte do fisco, então é
indiscutível a violação que se faz ao direito à intimidade e à reserva de vida
privada, a invasão de contas bancárias, que não sejam aquelas indicadas pelo
contribuinte como as que servem diretamente à movimentação de seu negócio.
Aliás, sobre o tema o Superior Tribunal Administrativo
em julgamento de recurso no processo JSTA00064116[26]admitiu a quebra do sigilo
bancário somente quando houvesse indícios inequívocos de crime. Fica o
entendimento de que a quebra, assim, não se estenderia a fatos de mera
constatação de aferição de rendimentos, sem que outros indícios corroborassem
com a prática de delito.
A Lei Geral Tributária, em consonância com os direitos
já exposto acima, aclara a insurgência dos direitos fundamentais aos atos de
inspeção ao permitir que os órgãos que devem cooperar com o fisco, à luz do
artigo 63º, numero 5, deixem de colaborar com o fisco quando as mesmas
impliquem em acesso à habitação do contribuinte; acesso a fatos da vida íntima dos cidadãos e a
violação dos direitos de personalidade e outros direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos, nos termos e limites previstos na Constituição e na
lei.
O que na verdade se
analisar o dispositivo sob o julgo do artigo 26º da Constituição, ainda, no que
tange à reserva de vida privada, mesmo o inspecionado pode opor resistência a
inspeção quando seus direitos fundamentais forem ameaçados pelo ato
administrativo, mesmo quando fundamentado em norma posta.
[1]MIRANDA ,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 4a.ed.
Coimbra Editora. 2008. p. 09
[2]NETO, Maria
Luisa Alves da Silva. A Nutrição como Política Pública: Ainda a garantia ou já
restrição de direitos? Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
. Conselho de Redacção: Prof. Doutor Colaço Antunes (Presidente), Prof. Doutora
Cristina Queiroz, Prof. Doutor Liberal Fernandes, Mestre António Almeida Costa
, Mestre Rute Teixeira Pedro . Coimbra Editora . 2004. p. 396
[3]Comisión
Nacional de los Derechos Humanos. México. Concepto de derechos fundamentales.
Consultado em www.enj.org. Acessado em 10/ abril/ 2013
[4]FERRAJOLI,
Luigi. A definição do conceito de direitos fundamentais. Consultado em www.ristretti.it/areestudio/territorio/opera/documenti/approfondimento/diritti.htm.
Acessado em 09/abril/2013
[5]SILVA, José Afonso. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 13a.ed. Malheiros. 1997. p. 174
[7]NETO, Maria
Luisa Alves da Silva.. NETO, Maria Luisa Alves da Silva.. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Porto . Conselho de Redacção: Prof. Doutor Colaço
Antunes (Presidente), Prof. Doutora Cristina Queiroz, Prof. Doutor Liberal
Fernandes, Mestre António Almeida Costa , Mestre Rute Teixeira Pedro . Coimbra
Editora . 2003. P. 230
[8]SILVA, José Afonso. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 13a.ed. Malheiros. 1997. p. 178
[9]MIRANDA, Jorge.
Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 4a.ed.
Coimbra Editora. 2008. p. 81
[10]SILVA, José Afonso. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 13a.Ed . Malheiros. 1997. p. 183
[11]MIRANDA, Jorge.
Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 4a.ed.
Coimbra Editora. 2008. p. 83
[12]
MIRANDA, Jorge. MDC. P. 272
[13]
MENDE, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de
constitucionalidade. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo. Celso Bastos editor. 1999.
P. 39
[14]
MIRANDA, Jorge. MDC. P. 112.
[15]
SILVA, José Afonso. DCP. P. 174
[16]
ALEXANDRINO,José de Melo. DF. P. 48
[17]SANÇÕES POLÍTICAS NO
DIREITO TRIBUTÁRIO – INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE
MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE
INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF)–RESTRIÇÕES
ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR
INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA –
LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE
EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO “SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW” –
IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU
IMODERADO (RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807-808 – RTJ 178/22-24) – O PODER DE
TRIBUTAR – QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL,
INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – “NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE
DESTRUIR” (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132) – A PRERROGATIVA ESTATAL DE
TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE
TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE – A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR,
EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO “ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE” –
DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Publique-se. Brasília, 16 de agosto de 2012. Ministro CELSO DE MELLO Relator(STF
- RE: 666405 RS , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2012,
Data de Publicação: DJe-169 DIVULG 27/08/2012 PUBLIC 28/08/2012)
[18]
"MANDADO DE SEGURANÇA - FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE DOCUMENTOS
- AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO DEVER LEGAL DE
SIGILO - GARANTIA CONSTITUCIONAL. 1. Não pode o agente fiscal, sem ordem
judicial, adentrar estabelecimentos comerciais e industriais e apreender
documentos e elementos pertencentes aos contribuintes, extrapolando o permissivo
do art. 195 do CTN. 2. A fiscalização fazendária pode ter acesso aos negócios
do contribuinte que possam de algum modo estar ligados a fatos geradores de
obrigação tributária, porém, os objetos ou papéis a serem examinados, mesmo
estando no estabelecimento comercial do sujeito passivo, somente poderão ser
acessados pelos agentes fiscalizadores com a aquiescência do próprio
destinatário da fiscalização, ou mediante autorização judicial. (TJ-MG,
Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data de Julgamento: 02/10/2008)
[19]A
presente “medida cautelar
inominada” busca atribuir “efeito suspensivo ativo” a recurso extraordinário, que,
interposto pela parte ora requerente, insurge-se contra acórdão emanado do E.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferido nos autos da Apelação Cível nº
2008.71.00.014238-7/RS. A parte ora requerente, para justificar sua
pretensão, sustenta, em síntese, que “(...)
a decisão recorrida violentou, no campo constitucional, os arts. 5º, XI e LVI e
145, § 1º, da Carta Federal, extravasando, dentre outros limites, àqueles
reveladores da inadmissibilidade, nos domínios do processo, das provas
obtidas por meios ilícitos, bem assim as delas derivadas (...)“ ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA -
FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de
que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária,
pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização
tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e
prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos
cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e
garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode
caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso
mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito
atuar, 'respeitados os direitos individuais e nos termos da lei' (CF, art. 145,
§ 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações
jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja
eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários -
restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos,especialmente
quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são
titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal
razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome
do Estado. Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de
ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de
medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento do
recurso extraordinário em questão, “qualquer
processo, administrativo e/ou judicial, bem assim todo e qualquer procedimento
investigativo inquisitorial em curso, que tramitem ou venham a tramitar perante
qualquer instância de Poder, relacionados e/ou embasados, direta ou
indiretamente, mediata ou imediatamente, nas provas coletadas com ofensa aos
direitos e garantias fundamentais”
(grifei). Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão
ao E. Tribunal Regional Federal/4ª Região (Apelação Cível nº
2008.71.00.014238-7/RS), ao Juízo da 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS (MS nº
2008.71.00.014238-7/RS), à Superintendência Regional do Departamento de Polícia
Federal no Estado do Rio Grande do Sul e à Procuradoria Regional da República
no Estado do Rio Grande do Sul (Inq nº 0257/2010-4), bem assim à Secretaria da
Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal (Procedimento nº Publique-se.
Brasília, 19 de março de 2012. (200º Aniversário de promulgação da Constituição
Política da Monarquia Espanhola, “La
Pepa”, em Cádiz) Ministro CELSO DE MELLO. Relator (STF - AC: 3091 RS ,
Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 19/03/2012, Data de
Publicação: DJe-060 DIVULG 22/03/2012 PUBLIC 23/03/2012)
[20]
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO
BANCÁRIO. QUEBRA. REGULAR EXERCÍCIO DA AUTORIDADE FISCALIZADORA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. De acordo com o artigo 174 da Constituição
Federal, cabe ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica,
o exercício da função de fiscalização, entre outras. 2. Em relação ao sigilo de
dados, é importante ressaltar que não possui caráter absoluto, devendo ceder
diante do interesse público e da justiça, na forma estabelecida por lei. A
autoridade fiscal possui, portanto, o dever legal de identificar a capacidade
econômica dos contribuintes no que tange aos rendimentos e às atividades
econômicas. 3. É possível que ocorra quebra do sigilo, respeitados os direitos
individuais, em casos de ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida
por lei. Portanto, a inviolabilidade da intimidade dos cidadãos, nesse caso,
não impede a ação de fiscalização da autoridade tributária. 4. O sigilo
bancário tem como objetivo impedir a divulgação dos dados coletados a terceiros,
de modo que as pessoas sejam expostas publicamente. Porém, esse sigilo não pode
ser oposto ao agente fiscal em seu regular exercício da função, até mesmo
porque ele pode ser responsabilizado criminalmente pela divulgação ou uso
indevidos das informações recolhidas. 5. Precedentes: TRF-3, Sexta Turma, REOMS
202959, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, DJF3 DATA 16/06/08; TRF-3, Sexta Turma,
MAS 250374, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, DJF3 DATA 01/12/08, p. 1523. 6.
Agravo legal improvido.(TRF-3 - AMS: 117334 SP 1999.03.99.117334-4, Relator:
DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 13/05/2010, SEXTA
TURMA)
[21]
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE
INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLR
105/2001).POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA Nº 225 DA GESTÃO POR TEMAS DA REPERCUSSÃO
GERAL DO STF. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO RISTF). Decisão: O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão
geral da controvérsia objeto dos presentes autos, “em que se discute, à luz dos artigos 5º, X, XII, XXXVI,
LIV, LV; 145, § 1º; e 150, III, a, da Constituição Federal, a constitucionalidade,
ou não, do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que permitiu o fornecimento
de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem
autorização judicial, bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei nº
10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios
anteriores ao de sua vigência”.
Trata-se do Tema n.º 225 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do Supremo
Tribunal Federal, submetido à apreciação do Pleno nos autos do RE nº
601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, e que se encontra
pendente de julgamento. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE
SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. LEI Nº 10.174/2001. Instaurado
procedimento administrativo, está autorizada a quebra do sigilo
bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei Complementar nº 105, de
2001. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma possível
discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no
art. 5º, incs. X e XII, da CF/1988. É que as informações sobre o patrimônio das
pessoas não se inserem nas hipóteses do inc. X da CF/1988, uma vez que o
patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 197, inc. II,
preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que
disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade
administrativa. Ademais, tenho que há mera transferência do sigilo, da
instituição financeira para o Fisco. Não há falar em retroação da lei quando a
fiscalização recai sobre tributos relativos ao período compreendido entre os
anos de 2003 e 2005, ou seja, cujos fatos geradores são posteriores à edição
dos diplomas legais em questão”
(fl. 147). Destarte, aplicando a decisão Plenária no RE nº 579.431, secundada,
a posteriori pelo AI nº 503.064-AgR-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO; AI
nº 811.626-AgR-AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, e RE nº 513.473-ED,
Relator o Ministro CEZAR PELUSO, determino a devolução dos autos ao Tribunal de
origem (artigo 328, parágrafo único, do RISTF c.c. artigo 543-B e seus
parágrafos do Código de Processo Civil). Publique-se. Brasília, 7 de fevereiro
de 2012.Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente
(STF
- RE: 611139 SC, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012, Data
de Publicação: DJe-034 DIVULG 15/02/2012 PUBLIC 16/02/2012)
[22]
SHOERPF, Patricia. Crimes contra a ordem tributária. Jurua. Curitiba. 2007. P.
62
[23]
ALEXANDRINO, Jose de Melo. DF. P. 101
[24]
MIRANDA, Jorge. MDC. P. 403
[25]
05/18/2011 Tribunal: 2 SECÇÃORelator: DULCE NETO Descritores: CÔNJUGE
EXECUÇÃO
FISCALEMBARGOS DE TERCEIRO COMPROPRIEDADE PENHORA REGISTO
CADUCIDADE
DIVÓRCIO Sumário: I – O acto
ofensivo que constitui o objecto do processo de embargos de terceiro é a
penhora do imóvel e não o seu registo predial, já que este que não tem efeito
constitutivo, pelo que se mantém a utilidade da lide enquanto subsistir o acto
da penhora, independentemente de ter caducado o seu registo. II – Não se
verifica a nulidade da sentença por oposição entre a decisão e os seus
fundamentos quando o julgador extrai das premissas de facto que considerou
assentes uma conclusão, de facto ou de direito, diversa da que se impunha,
errando no julgamento da matéria de facto ou na aplicação do direito aos factos
apurados, mas sem qualquer quebra de raciocínio que permita concluir pela
contradição entre as premissas e a conclusão. III – O cônjuge que tenha a
posição de terceiro pode, sem autorização do outro, defender por meio de
embargos os direitos relativamente aos bens próprios e aos bens comuns que
hajam sido indevidamente atingidos pela diligência. IV – A penhora de um bem
que faz parte de património comum sem que todos os titulares sejam executados é
ilegal, podendo os restantes co-titulares reagir para defesa dos seus direitos
através dos adequados meios de resistência legal, por ocorrer uma indevida
apreensão de bem comum para satisfação de obrigação que pertence a um só
co-titular.
[26] Processo: 0292/07 Data do Acordão: 02/05/2007
Tribunal: 2 SECÇÃO Relator:
JORGE LINO Descritores: DERROGAÇÃO
DO SIGILO BANCÁRIO. DECLARAÇÃO INEXACTA.
Sumário: I - A Administração Fiscal
tem o poder de derrogação do sigilo bancário apenas quando existam «indícios da
prática de crime doloso em matéria tributária», designadamente, em «situações
em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da
falta de veracidade do declarado» – de harmonia com o disposto na alínea c) do
nº 2 do artigo 63º- B da Lei Geral Tributária (na redacção da Lei nº 30-G/2000,
de 29-12). II - A situação de existência de dois empréstimos, garantidos pelo
mesmo prédio, não preenche a previsão legal de «factos (…) gravemente
indiciadores da falta de veracidade do declarado», para efeitos de tributação
em imposto municipal de sisa. III - Como
assim, em tal situação, não tem fundamento legal o acesso da Administração
Fiscal a todos os documentos bancários do contribuinte. IV - Os «factos
concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do
declarado» constituem um prius da derrogação do sigilo bancário - pelo que o
acesso «a todos os documentos bancários» do contribuinte é ilegítimo quando em
busca da verificação daqueles factos pressupostos.
