Introdução
O fim da Administração Pública é o bem comum. Para cumprir seu desiderato pratica ações que, em tese, tendem a realizar o bem-estar da sociedade. Seja na realização de políticas públicas de educação, seja na segurança e saúde. Tais realizações se perfazem através de atos. Interessa aqui dizer que esses atos são e devem ser jurídicos, pois modificam, criam, extinguem e afetam o direito dos indivíduos e da coletividade.
O ato administrativo é a forma como se exterioriza a vontade da Administração Pública. Essa vontade deve representar o interesse público que é estabelecido pelo ordenamento jurídico. Este por sua vez é expressão da própria sociedade que atribui aos legisladores competência para gerar normas que abarquem os interesses gerais.
Por sua vez os atos administrativos, porque estão estabelecidos pela lei, guardam observância à ela. O princípio da legalidade orienta o nascimento do ato administrativo e sua aplicação enquanto fato jurídico. Nesse diapasão é que eles podem ser vinculados ou não. A vinculação do ato se dá em todos os seus elementos, devendo o administrador expedi-los com estrita observância à norma que o autorizou. Contudo, há qualidade de atos que não são vinculados à lei, embora na sua configuração deve-o ser. Essa espécie de ato é o que se denomina discricionário. O administrador público, dentro do que reserva a lei, pode exercitar atos de acordo com a oportunidade e interesse público envolvido.
Para o desenvolver deste pelejo interessa a apresentação do conceito de ato administrativo, seus elementos e implicâncias no mundo jurídico para em seguida adentrar-se diretamente no tema proposto, qual seja o controle jurisdicional do ato administrativo e discricionário.
Frise-se a delimitação, em razão da natureza deste opúsculo, na seara luso-brasileira, donde se pretende extrair entendimentos da doutrina brasileira e portuguesa e ainda estudos breves de jurisprudências de ambos. Outrossim, concluir sobre a atualidade nesses ordenamentos jurídicos acerca do assunto tratado em baila.
Ato Administrativo
1. Conceito
Ato em si é negócio jurídico. Na definição do Código Civil Brasileiro[1] negócio jurídico é aquele praticado por pessoa capaz, visando objeto lícito, possível, determinado ou determinável em forma prescrita ou não proibida pela lei. Essa noção pressupõe que todo fato jurídico possa ser praticado entre dois ou mais sujeitos desde que não seja ilícito ou proibido por lei. Mas o que é evidente para o desenrolar deste discurso é o fato jurídico administrativo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [2] leciona que ato administrativo é << a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita ao controle do Poder Judiciário.>>
O conceito pertine no que revela a noção de ato administrativo em todas suas acepções, vinculado ou discricionário, e anuncia a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. Acompanha esse entendimento Diógenes Gasparin[3], Lúcia Valle Figueiredo[4], dentre outros.
Em Portugal, Luis Filipe Colaço Antunes[5], comentando o art. 120 do Código de Processo Administrativo, define ato administrativo como os que apontam para resultar uma conseqüência consistente em criar, modificar, extinguir direitos e deveres ou ainda gerar efeitos jurídicos em uma coisa. O mestre português ainda aduz que a inexistência de atuação técnica ou material da Administração não implica em falta de tutela jurisdicional.
Os conceitos acima elencados têm em comum, num conjunto de elementos, o da intervenção do Poder Judiciário na realização do ato administrativo e de suas implicações no mundo dos fatos jurídicos.
2. Elementos do Ato Administrativo
A doutrina brasileira e com assentamento na estrangeira é assente em elencar como elementos do ato administrativo sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo.
Tratá-los aqui, ainda que sucintamente, significa instrumentalizar esse discurso sobre o tema principal ora tratado.
O ato administrativo possui elementos que os distingue dos demais atos da vida privada e, por conseguinte, o torna peculiar no ordenamento jurídico.
Sujeito, no ensino de Di Pietro[6], <<é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato>>. Os signos que se destacam na acepção da autora brasileira são lei e competência. Lei, posto que seja ela quem determina a natureza do ato, sua forma e quem o exercerá. Competência são as atribuições conferidas ao sujeito para desempenhar suas funções no sentido de fazer nascer o ato. Perfaz-se ela num componente valioso do sujeito, porque no âmbito administrativo não há sujeito sem competência, embora, possa haver sujeito sem capacidade. Acaba que uma vez que a lei estabelece quem praticará o ato também confere ao detentor desse direito ou dever as imputações necessárias ao desiderato de sua função.
Fala-se do objeto enquanto efeito produzido pelo ato. Este quando praticado detona resultados sobre os direitos existentes ou que estão por existir. Esses resultados são então o objeto do ato. O que se pretende que ocorra caso a ação do agente seja intentada. Há quem conclua pela identificação do objeto com o conteúdo do ato como o faz Hely Lopes Meireles[7] ao assinalar que o objeto se coliga com o conteúdo do ato, momento em que a Administração revela sua vontade ou seu poder ou simplesmente declara situações já sucedidas.
Já a forma é a exteriorização do ato, a aparência com que se reveste, segundo a lei para se fazer apresentar no ordenamento jurídico. A forma tem uma concepção restrita, soerguida pelo o modo como o ato se dá, podendo ser escrito ou verbal e segundo o instrumento que a lei determine para sua realização e mais ampla, participando desta os requisitos de sua validade, como publicidade e seu procedimento de formação. Assaz de extrema estima esse elemento, vez que o descumprimento da forma prescrita pela norma pode acarretar a anulabilidade do ato.
Um dos componentes do ato que mais interessarão para esse estudo é a finalidade. Esta é o resultado que pretende o administrador com a realização do ato administrativo. Necessariamente, ela deve estar em compasso com o interesse público. Ora ato vinculado, ora discricionário, a finalidade não pode se indispor com o interesse público, corolário que é do princípio da supremacia do interesse público que avisa que os atos praticados devem sempre primar pela sobreposição daquele sobre os demais. É ainda uma determinante da lei. Sendo esta produto do legislador que é mandatário do povo, aquele dispõe sobre a finalidade que os atos administrativos devem buscar. De toda sorte, a ausência de finalidade ou desvio dela, ou até mesmo uma que não se coadune com o interesse público é ponto para contestar a legalidade ou legitimidade do ato, fazendo nascer o controle jurisdicional.
Por fim, o motivo. Antes de seguirmos em seu sentido urge que se faça distinção entre motivo e motivação. Esta é a demonstração dos motivos, enquanto aqueles são as conjeturas de fato e de direito que exigiram a prática do ato administrativo. Motivação é também justificação do ato administrativo, é por onde o administrador explica a razão do exercício do ato. O motivo é outro elemento de relevância para o estudo que ora se desenvolve, posto ser ele um divisor de águas para sindicabilidade do controle jurisdicional.
Discricionariedade e Vinculação
Os atos administrativos podem ser, pois, discricionários e vinculados.
Vinculados são os atos administrativos que a lei determina que só sejam realizáveis segundo suas determinações. Como pré-leciona Di Pietro[8], o administrador deve observar os requisitos legais e o ato deve ser executado da forma como a lei prescreve.
Os discricionários, por outro lado, são os que a lei confere ao administrador opções para praticar o ato, estando em seu alvedrio, justificado, praticar a escolha mais condizente com o fim perseguido pela norma. Neste caso é oportuno indicar a lição de Meireles[9] para quem o ato discricionário é aquele que o administrador pode exercer com liberdade de escolha de seu conteúdo, para quem se destina, oportunidade e modo de realização. Vale dizer, a lei confere essa liberdade e também designa as escolhas, não sendo uma coisa aleatória. Desde sempre, a Administração só faz aquilo que lei autoriza fazer. Contudo se arrola uma gama de eventos em que o legislador quis dar essa livre ação para o administrador, pois reconhece casos que não podem esperar ser feitos de acordo com a estrita vontade da norma. Di Pietro[10]acresce por seu turno que o ato discricionário deve seguir critérios de conveniência, justiça, equidade, atinentes à Administração, todos subjetivos, posto não ter sido definido pelo Legislador. Germana de Oliveira Moraes[11]colabora de sua parte com inserção da ponderação dos interesses envolvidos. Ora, o ato discricionário, se pela lei, deve ser inquinado a perseguir o interesse público, por outro lado, praticamente logra em agredir os interesses particulares, modificando, extinguindo ou criando direitos. Reluz o imperativo de avaliar cuidadosamente os interesses abarcados de maneira a mediá-los para que a finalidade da lei não se perca em abusos ou desvios.
Nesse instante, grande valor afere a questão do mérito do ato discricionário. O mérito do ato é a expressão da ação da Administração ao praticar aquele tipo de ato administrativo. Ou como melhor explica Moraes[12] <>. Portanto, não se confunde com a discricionariedade que a sucede. Sendo o mérito fruto da subjetividade autorizada do administrador, não deve haver em princípio controle jurisdicional sobre o ato discricionário.
Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é o parâmetro judicial autônomo como ensina Antunes[13] é um dos mecanismos de que dispõe o magistrado para circunspectar juridicamente a atividade administrativa quanto ao conteúdo do ato discricionário, reduzindo a área de insurgência do mérito. Permite assim mexer o controle jurisdicional do desvio de poder para transgressão legal. Inescusavelmente passa-se a apurar os fatos reais que permitiram a introdução do ato discricionário. Nesta seara, como ensina o já citado mestre português, é possível apreciar judicialmente o ato discricionário da Administração Pública.
Dentro dessa premissa, o exame dos fatos que levaram o administrador a exercitar sua discricionariedade deve e pode sofrer a sindicância jurisdicional, pois ai não se trata mais de adentrar no mérito da escolha do administrador público, mas de perquirir se os fatos que o levaram àquela opção são legais ou legítimos aos olhos do ordenamento jurídico. Leciona Celso Antonio Bandeira de Melo[14], citando Jesus Gonzales Perez, que o princípio da proporcionalidade busca a estreita relação entre meios e fins. Pode o Poder Judiciário inquirir se os meios escolhidos para atingir o fim almejado são proporcionais e acordantes com sua base legal ou se os fins procurados são legítimos frente aos instrumentos escolhidos para realizá-lo. Para tanto, obrigatório se faz o estudo das circunstâncias reais eleitas pelo agente público para exercitar seu poder de escolha.
No Direito Português o princípio da proporcionalidade veio escrito na Constituição da República Portuguesa[15] em seu art. 266, no Título IX, após a revisão de 1997. Nomeadamente é a única Constituição do Mundo que expressa esse princípio em seu corpo escrito.
O Mesmo não se dá com a Constituição Brasileira, que a exemplo de países como Alemanha e França, como enuncia Moraes[16], não traz o princípio no corpo do texto constitucional, sendo ele construção da jurisprudência e da doutrina.
Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos Discricionários
Realizadas as ilações anteriores entendidas como pertinentes para chegar até aqui se passa a analisar a questão do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários dentro de uma perspectiva luso-brasileira, haja vista em face da natureza sintética deste opúsculo acadêmico.
A Carta Magna de Portugal de 1976, com a revisão de 1997, sagra, dentre outros, o princípio da proporcionalidade. Noticia Moraes[17] que essa principialização albergou os atos discricionários da administração, sendo dever funcional dos agentes públicos a observância àquele princípio. Consubstancia-se desta feita, em conjunto com outros princípios, em técnicas de circunspectação jurisdicional do desempenho discricionário.
Resta de solene acuidade o estudo efetivo sobre os fatos que enunciam a possibilidade de um controle jurisdicional do ato discricionário. O juiz, munido do princípio da proporcionalidade, deve o magistrado, ponderar os interesses atingidos e contemplados pelo ato não vinculado. Entrementes, o Código de Procedimento Administrativo[18] em seu art. 5º, torna aplicável esse princípio, devendo haver ponderação entre os interesses públicos e os particulares eventualmente atingidos pelo ato. Há exemplos de jurisprudência nesse tocante que asseveram o exposto[19].
No caso brasileiro, discussão não há mais sobre a possibilidade do Poder Judiciário controlar os atos discricionários administrativos, corolário que é do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da separação de poderes, logrado pelo art. 5º. XXXV da Constituição Federal[20]. Indo além, todos os atos administrativos, incluindo nesse rol, os discricionários, são passíveis de controle jurisdicional, conquanto nem sempre de forma plena, cabendo ao Judiciário analisar os fatos que originaram o ato sob a luz dos princípios gerais de Direito.
Dessa forma, certeza se tem sobre a possibilidade de invalidação dos atos discricionários quando colimados em desatendimento à realidade fática determinante de sua execução ou em pronto desrespeito aos limites legais estritos colocados pela legislação.
Além dos limites legais, são também obstáculos à desenfreada discricionariedade administrativa, os princípios gerais de direito, especialmente aos atinentes à Administração Pública, expostos no art. 37 da Lei Maior Brasileira[21]. Como efeito, existe a alternativa jurisdicional de substituir ato mal engendrado dentro dos parâmetros induzidos pela legislação aplicável. A jurisprudência brasileira elenca diversos casos alinhados ao divulgado.[22]
Conclusão
O ato administrativo discricionário é uma opção legal do administrador, segundo critérios de oportunidade e escolha. Todavia, possui uma natureza vinculada, pois ele é previsto em lei e esta dispõe em que casos poderá a Administração Pública tomar essa liberalidade.
Todavia, se impõe que esse ato deva ser tomado sob ponderação estrita entre as vontades públicas e particulares, haja vista estes sofrerem com a inserção do ato, pois como ato jurídico que é, cria, extingue ou altera direitos. Para isso o princípio da proporcionalidade instrumentaliza o Poder Público de mecanismo que permita revelar a coerência dos interesses para que não ocorra desequilíbrio social com a medida tomada.
O controle jurisdicional do ato administrativo discricionário é possível, desde que não se interfira no processo de escolha e oportunidade do ato que forma seu mérito. Essa possibilidade nasce, primeiramente, do controle de vinculação do ato, donde se enxerga se o mesmo está de acordo com a lei que o oportuniza. Depois, sob a luz da proporcionalidade, se há adequação entre o meio selecionado pelo agente e o fim buscado, instante em que se verifica se os fatos que originaram o ato são legais e legítimos.
Na seara portuguesa, os atos discricionários sofrem o controle da administração desde seu nascedouro, produto da consagração do princípio da proporcionalidade, dentre outros, devendo ser acatado com rigor, sob pena de invalidação do ato. Busca-se a adequação entre o ato exercitado e os interesses infligidos por ele. Constrói-se doutrina no sentido de permitir a sindicância jurisdicional do ato não vinculado e discricionário, examinando-se se há desvio de poder ou desvinculação legal.
No Brasil, há muito se tem possível a revisão dos atos discricionários, segundo os critérios que a lei colocou para sua produção e se há atendimento aos princípios gerais de direito e aos pertinentes à Administração Pública. Não se ataca o mérito do ato administrativo, mas a roupagem que lhe é dada e a motivação do mesmo, se se encontra em consonância com o ordenamento jurídico.
Referências Bibliográficas
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[1] ANGHER, Anne Joyce. Organização. Vade Mecum Acadêmico de Direito. (2008). Código Civil Brasileiro. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 162
[3] GASPARIN, Diógenes. Direito Administrativo. (2006) p. 61
[4] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo (1994) p. 132
[5] ANTUNES, Luis Filipe Colaço. A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa (2006) p. 125
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 159
[7] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro (1999) p. 137
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 176
[9] MEIRES, Hely Lopes. DAB (1999) p. 150
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. (1998) p. 176
[11] MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública (1999) p. 42
[12] MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública (1999) p. 44
[13] ANTUNES, Luis Filipe Colaço. A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa (2006) p.207
[14] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional (1992) p. 98
[15] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. Título IX, Administração Pública, art. 266. 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
[16] MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública (1999) p. 61-78
[17] MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública (1999) p.77
[18] CÓDIGO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. CAPÍTULO II. Princípios gerais. Art. 5º. 1 - Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social. 2 - As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.
[19] 9/10.6 Y FLSB.S1 Nº Convencional: CONTENCIOSO. Relator: SOUTO DE MOURA. Descritores: PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. MAGISTRADO DEVER DE ZELO DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PODERES DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA PROIBIÇÃO DE EXCESSO ÂMBITO DA SINDICÂNCIA JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Data do Acordão: 16/12/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO DE CONTENCIOSO Decisão: INDEFERIDO Sumário : 1. A tutela jurisdicional efectiva dos administrados consagrada no nº 4 do artº 268º da Constituição, que prevê entre o mais “a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma”, haverá que coadunar-se com o artº 3º do C P T A, segundo o qual, “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”. 2. Por um lado, tem-se visto neste preceito um alargamento da competência dos tribunais administrativos comparativamente com o regime antecedente, mas por outro, os poderes de plena jurisdição agora facultados não escamoteiam as limitações inerentes à salvaguarda da referida área de discricionariedade da Administração. Ora, é neste campo, em princípio vedado a controle por parte do tribunal, que se devem situar os poderes do C S M, quando se pronuncia sobre a valoração duma actuação, que alegadamente contrariou o dever de zelo exigido a um magistrado. 3. O artº 82º do E M J faz depender a ocorrência de infracção disciplinar, entre o mais, da “violação dos deveres profissionais”, o nº 1 do artº 3º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D L 24/84 de 16 de Janeiro (E D F A A C R L) consagra disciplina paralela, e considera no seu nº 4, o dever de zelo, como um dos deveres gerais decorrentes da função. Este, vem definido no nº 6 como o dever de o funcionário, para além de conhecer as normas e instruções pertinentes, “possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correcção”. E segundo o nº 7 do artº 3º da Lei 58/2008 de 9 de Setembro (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas), o dever de zelo analisa-se, entre o mais, no exercício de funções “de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas”. 4. Deparamos aqui com conceitos caracterizados por boa dose de indeterminação, cuja concretização apela para “preenchimentos valorativos” por parte do órgão administrativo aplicador do direito, e daí que o juízo sobre responsabilização disciplinar do magistrado, por omissão de dever de zelo, se reclame de exigências ético-deontológicas tal como o C S M as concebe, e da experiência vivida ou conhecida do trabalho dos tribunais, por parte dos membros do mesmo Conselho. Ora esse juízo não é determinado, antes, tão só, enquadrado, por critérios jurídicos. 5. Neste domínio, a Administração pode considerar não só justa como vinculante a valoração que pessoalmente tenha feito, já que, perante a pluralidade de sentidos que a expressão da lei comporta, o legislador espera não só uma tomada de posição individual do órgão decisor, como, além disso, que essa tomada de posição ilustre uma orientação do mesmo órgão decisor. E assim, essa tomada de posição escapa à mera subsunção lógica, como se fosse o caso de haver aqui uma única solução legal já contida na norma que o aplicador viesse dar à luz, antes existe sempre uma valoração autónoma que se traduz numa escolha entre alternativas. 6. Trata-se de uma actividade que apenas está sujeita ao dever de o juiz verificar, se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica, certo que o tribunal não pode reapreciar o acto da Administração para o substituir por outro, sob pena de estar a exercer uma função administrativa e não jurisdicional. 7. Acresce que, noutra perspectiva, condutora embora ao mesmo resultado, a instância de recurso deverá, em termos de legalidade ampla, sindicar também a observância do nº 2 do art. 266º da Constituição, segundo ao qual a Administração deve actuar no exercício dos seus poderes com respeito, entre outros, pelo princípio da proporcionalidade, cifrado aqui, basicamente, numa proibição de excesso. 8. No campo do direito administrativo sancionatório, concretamente do procedimento disciplinar, a sindicância que cabe à instância de recurso, em nome da proporcionalidade referida, levará a acolher a pretensão de impugnação do acto, se que à factualidade fixada for dado um relevo ostensivamente desadequado, traduzido na escolha ou medida da sanção aplicada. O tribunal ad quem pode na verdade concluir que, respeitada a “área designada de justiça administrativa”, onde a Administração se move a salvo da sindicância judicial, se confronta com a utilização de critérios estranhamente exigentes, ou com a violação grosseira de princípios que devem reger a actividade administrativa. 9. A “área designada de justiça administrativa” traduz-se aqui num juízo de mérito, que se socorre de critérios próprios, apanágio da instância administrativa Plenário do C S M. De tal modo que a praxis do Plenário é informada por esses critérios, quanto ao que deva entender-se que, no comportamento do juiz, violou os seus deveres profissionais, e aceitando-se uma margem de discricionariedade que escapa ao controle judicial. Mas porque também esta é uma discricionariedade vinculada, ela tem limites intrínsecos que serão ultrapassados quando houver desproporção. 10. Na linha apontada, o que se pede à instância de recurso S T J não é que se pronuncie sobre a reacção específica que se reputa justa, face aos factos provados, substituindo-se ao órgão da Administração (aqui o C S M), e sim que se pronuncie sobre se a instância recorrida reagiu de uma forma claramente desadequada, e portanto desproporcionada. Tal ocorreria se se estivesse perante a não exigibilidade de conduta diversa por parte do recorrente e não, como é o caso, quando tudo se discute só ao nível da medida da culpa ou do grau de censura que o agente deve suportar. Isto, porque alguma censura merece.
[20] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. TÍTULO II. DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. CAPÍTULO I. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. Art. 5º. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[21] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. CAPÍTULO VII. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação determinada na Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998, DOU 5.6.1998)
[22] 11437965 - RECURSO ORDINÁRIO. DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO DISCIPLINAR. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I - "Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. " II - "Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais. [...]" (MS 12983/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.12.2007, DJ 15.02.2008) III - Denúncia anônima como causa de deflagração de processo administrativo disciplinar não constitui ilegalidade insanável (Precedentes). lV - Inexiste vício a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimações terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado. V - Ausência de nomeação de defensor dativo para audiência de determinada testemunha, cujo depoimento é expresso ao afirmar desconhecimento dos fatos ou das condutas investigadas no PAD, não configura vício suficiente para anular o processo. (MS n. 13111, minha relatoria, pendente de publicação). VI - Uma vez apresentado requerimento de produção de prova perante Comissão Disciplinar, a qual se manteve inerte, mesmo que novamente provocada quando da defesa nos autos do PAD, resta configurada a violação ao devido processo legal, especialmente considerando que o servidor indiciado demonstrou a razão pela qual formulou tal pedido, como, também, a repercussão que o atendimento de sua pretensão apresentaria para o esclarecimentos dos fatos (pretendia-se juntar documento que afetaria o exame da culpabilidade). Prejuízo à defesa demonstrado. VII - Inexistindo a oportuna manifestação da Comissão Disciplinar acerca da produção de determinada prova devidamente requerida pelo servidor indiciado, faz-se necessário anular o feito para que esse pedido seja atendido, ou que seja apreciado de modo motivado, anulando-se, por conseguinte, os atos praticados a partir da fase instrutória do PAD, sem prejuízo de eventual convalidação dos atos regularmente praticados. Recurso ordinário provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; RMS 19.741; Proc. 2005/0044783-5; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 11/03/2008; DJE 31/03/2008)
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