A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a
agravo interno em recurso extraordinário em que se alegava a não
incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
em operações interestaduais com combustíveis, diante da imunidade
prevista no art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal (CF) (1).
O colegiado entendeu incidirem, na hipótese, os Enunciados das Súmulas
279 e 280 do STF. Isso porque o acórdão recorrido concluiu, com base no
acervo probatório dos autos, que o estado reputou ser fato gerador do
imposto a aquisição interna da mercadoria “óleo básico”, ou seja, a
aquisição desse óleo dentro do estado, e não a operação interestadual de
venda de lubrificantes. Além disso, a controvérsia não foi decidida a
partir da interpretação de dispositivos da Constituição, mas
exclusivamente com apoio no aludido acervo fático-probatório e na
análise da legislação local (Resolução SEF 2900/1998).
Frisou, ademais, a inexistência, nos autos, de qualquer comprovação de
eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado
interno e objeto da autuação, nem de recolhimento do ICMS no estado de
destino.
O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator na conclusão, mas
não na fundamentação. De acordo com o ministro, é constitucional a
análise do ciclo econômico, ou seja, a verificação se a compra de óleo
básico compõe, ou não, o ciclo econômico da produção de lubrificantes,
para venda para outro estado. É uma análise jurídica, porque senão não
seria possível examinar se incide, ou não, durante o ciclo de produção
econômica, a imunidade constitucional. Considerou, entretanto, que, no
caso, como salientado pelo relator, não houve comprovação, nos autos do
mandado de segurança impetrado pela empresa recorrente, de que o óleo
básico, pelo qual autuada, foi efetivamente utilizado na produção do
lubrificante vendido a outro estado.
Vencidos os ministros Luiz Fux e Marco Aurélio em diferentes extensões.
O ministro Luiz Fux proveu o agravo interno para conhecer do recurso
extraordinário e reconhecer a repercussão geral da questão nele
discutida. Para ele, o que está em pauta é o debate acerca da incidência
de ICMS na atividade de comercialização de óleos lubrificantes, a
partir da aquisição do óleo básico como insumo para o produto final. A
súmula 279 do STF não é aplicável aos casos de subsunção da norma
constitucional aos fatos incontroversos postos nos autos do processo. A
aplicação, ou não, da regra de imunidade do art. 155, § 2º, X da CF a
determinadas operações não encerra discussão de matéria
infraconstitucional ou questão de aplicação de direito local. Sob o
aspecto jurídico, cabe à Corte delimitar o alcance da regra imunizante
do art. 155, § 2º, X, b, da CF. Quanto aos aspectos políticos e sociais,
a imunidade constitucional do ICMS incidente nas operações que destinem
a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica assenta-se em uma
premissa de justiça entre os entes federados, de modo a evitar um
favorecimento desproporcional dos estados-membros detentores desses
recursos naturais em detrimento de outros, que seriam, naturalmente,
consumidores desses recursos. Em relação ao aspecto econômico, tem-se
discussão acerca da existência de limite para o exercício da competência
tributária pelos entes da Federação.
Por sua vez, o ministro Marco Aurélio proveu o agravo para, julgando de
imediato o recurso extraordinário, reformar o acórdão proferido pelo
tribunal de origem e assentar que não se tem como dividir, considerado o
preço final do produto, partes componentes desse produto para dizer-se
da incidência, relativamente a este ou aquele insumo, do ICMS. A seu
ver, há incidência da projeção no tempo da cobrança do produto, presente
o princípio alusivo ao destino da mercadoria, como previsto a alínea b
do inciso X do parágrafo 2º do art. 155 da CF.
(1) CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações
se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II
atenderá ao seguinte: (...) X – não incidirá: (...) b) sobre operações
que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,
combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;”
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